本文以内蒙古XXX工程股份有限公司诉准格尔XXX能源公司建设工程合同纠纷一案对如下问题进行分析，同时引入经典案例进行剖析。

基本案情：      

当事人信息：      原告（上诉人）：XXX工程股份有限公司。      委托诉讼代理人：张志亮、苏旭光，内蒙古辅和律师事务所律师。      被告（被上诉人）：XXX能源有限公司。

案件概述：     

 XXX工程股份有限公司诉XXX能源有限公司建设工程合同纠纷一案经过一审、二审两个阶段庭审，一审部分支持了工程公司的诉讼请求，工程公司提出上诉后，二审判决改判为全部支持工程公司的诉讼请求。

审理经过：

一审工程公司诉请：1.能源公司支付工程公司工程款2500万元及利息并承担诉讼费用。能源公司辩称：对工程欠款数额不认可，理由为鉴定人将有争议证据作为鉴定依据；2.双方合同均对付款条件做出了约定，明确赋予了能源公司在工程公司未提交全部竣工材料及结算总价全额发票的情形下有拒绝支付工程款的权利；3.利息从应付工程价款之日计算，由于工程公司方申请工程款的条件没有达到约定的支付条件，本案的利息不应当计算，同时约定了违约利息的支付上限是不超过合同总价的1%，所以原告要求的利息没有依据。      一审法院认为：关于工程完工款支付的问题，依据《民法典》第五百二十六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”规定，本案中明确约定“如承包人不按要求提供全部竣工资料及结算总价全额发票，发包方有权拒绝支付完工款。”工程公司并未向能源公司全额提供发票，根据双方当事人的约定，能源公司有权拒绝就未提供发票的部分工程款进行支付，能源公司对工程公司已履行开票义务部分不享有抗辩权，应对已开票但未付款的欠款部分进行偿还。对于利息起算时间，以工程公司最后一次开具发票时间作为开具全额发票的时间。      一审判决如下：一审法院判决仅支持开票部分工程款及利息，驳回原告工程公司的其他诉讼请求。      二审中上诉人工程公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持工程公司的全部上诉请求，即能源公司向工程公司支付工程款2500万元及利息。2.本案诉讼费用及鉴定费用由能源公司承担。      二审法院认为：双方约定“完工款支付：工程竣工验收合格，承包人提供全部竣工资料并开具审定结算总价全额发票后，发包人在一个月内向承包人付款至审定结算总价的90%。如承包人不按要求提供全部竣工资料及结算总价全额发票，发包方有权拒绝支付完工款”，对于完工款数额的确定，双方均认可同由工程公司提供工程量签证，能源公司审定后确定工程价款数额，工程公司根据确定的工程价款数额开具收据及相应发票后能源公司支付工程价款。本案中四个合同项下的工程已经全部完工且通过验收手续并投入使用，能源公司提出的工程公司未提交竣工资料的抗辩不能成立。工程公司就全部工程价款已经向能源公司提交了结算书，能源公司抗辩称其没收到结算书直至工程公司起诉后才收到，即使能源公司至本案诉讼时才收到享利公司提交的结算书，也应对工程价款进行审定进而确定应付工程价款及工程公司应开发票金额，但能源公司以本案进入诉讼程序为由不予审定工程价款。能源公司未按合同约定审定工程价款，导致工程款数额无法确定，工程公司亦无法开具发票，能源公司以工程公司未开具发票为由拒付工程款的抗辩理由不能成立。《民法总则》第一百五十九条规定:“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案工程款支付条件已经成就。能源公司不认可享利公司提交的结算书，亦不与工程公司进行工程款的审定结算一审法院委托鉴定机构对工程价款作出鉴定意见。能源公司辩称鉴定意见系依据施工图纸而非竣工图纸作出，能源公司作为一方当事人，有义务配合鉴定机构，其不认可工程公司提交的图纸，但己方亦未向法院或鉴定机构提交图纸，故其该辩解不能成立，本院不予支持。双方对于完工款的支付约定为“工程竣工验收合格，承包人提供全部竣工资料并开具审定结算总价全额发票后，发包人在一个月内向承包人付款至审定结算总价的90%,余款10%为保修金，保修期满两年无质量问题后30日内无息付清”，本案工程已竣工验收合格，由此可推定工程公司已经提交了竣工资料，否则工程不可能办理竣工验收，故能源公司应该全额支付工程款。能源公司未能按时支付工程款，应承担相应利息。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理:没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故验收合格后开始计算工程欠款利息。质保期满后，能源公司应当以质保金为基数支付利息，利率按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。      二审判决如下：      一、撤销一审民事判决；      二、能源公司向工程公司支付2500万工程款及利息，利息以2500万为基数，自验收之日起以LPR标准利率计算至实际支付日；      三、驳回上诉人工程公司的一审其他诉讼请求。 

问题分析：

 一、多份施工合同可否同时主张权利

 一般情况下诉讼主体一致、债务种类相同可以一并主张，本案中四份合同是同一个项目、同一专业、同时间投入使用且一并验收，基于其内在的高度关联性，无论从鉴定还是双方结算均密不可分，建议合并主张权利，以减少诉讼周期和诉讼成本。如果专业不同、项目不同、在物理上可明确区分建议分别诉讼。

 二、发包方未做结算可否主张工程价款鉴定

一般情形，发包方属于强势主体，无论是在合同签订前还是履约过程中存在明显的优势，发包方拒绝结算的理由和方式较多，根据最高院（2023）最高法民再2号审判精神可知，案涉工程竣工验收至今已近三年，结算审计久拖不决，发包人拖欠巨额工程款怠于支付。如果法院拒绝鉴定，导致无法认定基本事实暨工程价款，其纵容发包方逾期付款违约行为，损害承包方合法利益。鉴定并不会必然突破合同约定的自治原则，鉴定机构作为专业的机构，在鉴定过程中会以合同约定的方式或指向某些参照作为鉴定前提，在公权力介入后，为了解决纠纷，只是改变了实施该项工作的主体，不会导致双方实体权利受损，而且鉴定过程中遵循法定程序，应当得到支持。如果继续按照合同约定的主体审计结算，由于矛盾已经激化，不利于保护当事人的利益。从价值判断来说，由法院委托第三方鉴定合情合理，应当被支持。本案中因涉案工程已经全部验收，按照《工程验收规范》可推断能源公司拥有全部工程资料，具备结算的条件，却以工程公司未提交竣工资料拒绝结算显然存在恶意拖欠工程款，工程公司申请鉴定更有利于实现公平正义。

三、鉴定过程应注意哪些事项

工程鉴定主要依据基础为已完合格工程量及单价，可以证明工程量的资料主要有：设计施工图纸、变更图纸、竣工图纸、签证单、工程量联系单等可以证明施工的资料，如已施工完毕缺乏证明资料，可申请鉴定机构现场勘验或公证的形式确认，本案中由于工程公司是唯一该专业的施工单位，无需进一步排除其他单位的施工项目。鉴定过程中应当将资料按照分部分项工程进行分类，避免漏项或重复计算，对鉴定机构选用的方式方法逐一核对。对鉴定初稿要作细致的分析，工程领域涉及到的费用种类较多，对于地区、行业、季节、施工环境等影响价款的因素结合《工程计价规范》、《定额》等确认，确保鉴定机构鉴定意见的正确性和客观性。本案中，该项目是化工企业生产项目，对于部分超高施工环境需要重视、对于涉及有害气体施工环境需要增加保护措施、对于夜间施工需要增加夜间施工费用、对于该地区在西北应在费率选择中考虑、对于特殊工种需要考虑工费增加问题等。鉴定过程除了依据少部分法律规定，大部分依据各种行业规范、行政规范，这些规范属于特殊“法律”，对鉴定实体问题有指导性意见，近年来，许多鉴定机构逐步加强对规范的应用，规范更具有实践性、客观性、关联性、公平性，远离规范的鉴定会导致不客观的鉴定结果。部分裁判者会认可非客观鉴定结果，这将会导致裁判结果不合理。

 四、鉴定后价款能否全部作为裁判依据

一般鉴定机构不会完全得出确定性结论，由于鉴定机构不会对证据三性与案件争议焦点作出判断，会导致鉴定机构的意见或结论分别逐一列出，主要原因为施工资料部分缺失、实践中由于施工管理陋习导致正式的蓝图丢失或没有签收蓝图（经晒出的蓝图，具有唯一性），有时使用电子版图纸、签证签字不全、还有未签字部分，针对上述问题，为了避免该部分在证据上缺陷，可以补强证据，对于图纸部分，可以申请调取验收主管单位的图纸复印件，签证部分签证如有监理方签认部分应当认定为有效部分，监理方作为第三方既是发包方委派的过程记录也是第三方对于质量和结算资料的记录方，监理方签认的资料在证据效力上较高且具有客观性，鉴于合同约定必须由发包方签认的约定，诉讼过程发包方可能会以此抗辩，对于此种情形，不能评价该合同条款无效，对于客观已经发生的实体义务，本案中合同约定必须由发包方签认的签证才能作为结算依据，但实际最终认定中综合各方证据，综合评价客观存在的事实。

五、工程款利息主张起算时间

按照建工司法解释应付工程价款与合同约定支付价款起算时间冲突或约定的违约金较低，该种情况应对措施为：1.可将建工合同理解成为一种特殊的买卖合同，验收合格即为交付合格的标的物，买受人如无其他延长性付款特殊性约定，应当以交付日起算利息；2.一般建工合同会参照或直接适用住建部、交通部等部委示范合同，对于特殊性约定较少，即使有特殊性延长付款约定，基于建工合同履行周期长、事项杂、管理人员变动频繁等特点掌握发包方的违约行为证据，突破特殊约定。依据《民法典》合同编及其司法解释，如果违约金约定太低，可以主张损失，资金占有损失即为建工司法解释应付工程价款利息。本案中约定违约金不超过总工程价款的1%，诉讼中工程公司主张利息损失，最终判决支持利息近欠付工程款的15%。对于质保金部分延长支付期限，利息起算时间推后两年。

六、以工期延误违约提出反诉应对措施 

众所周知，工期延误的情况在建工领域屡见不鲜，除了不可抗力以外，其他工期延误的原因主要有合同双方原因导致、行政行为的影响，一般由发包方引起的较多，主要有工程变更、行业或项目安全环保整改、延期付款等，本案中工期延误主要为前工序未按时完成及部分工程变更导致，因此承包方不承担责任。

七、合同约定“先票后款”，未开票能否主张价款

“先票后款”为困扰许多施工单位的条款，现实中一般约定9%增值税专用发票，如发包方未积极履行付款责任，承包方继续开票会增加额外税费负担，本案中工程公司如果在一审中全额开具发票可能会承担250万元税费，这将会引发极大的财务困难和税务困难，对于施工企业而言，承担巨额税费可能将企业进一步拖垮，所以在诉讼中，如何突破该条款成为亟待解决的问题。结合本案建议从三个方面突破，1.由于能源公司恶意拒绝结算，客观的导致工程公司无法确定具体开票金额，进而无法开票，而付款方未及时履行审核义务导致收款方未开具发票的，付款方不得以“先票后款”约定为由拒绝付款。参照（（2022）最高法民再286号判决）；2.可以以先行履行抗辩权抗辩，能源公司对已经开具发票金额范围内未付款已经违约，主张抗辩，注意区分与买卖合同的特征不同，建工合同一般为按进度付款，也就意味着按进度开票，在实务中按进度开票更有利于发包方对于增值税抵扣工作，避免因抵扣滞后导致多缴纳所得税；3.根据诉讼资料可知，能源公司已经是被执行人，未履行巨额债务，工程公司可以行使不安抗辩权。实践中施工企业根据实际情况可以选择。

八、鉴定费承担问题

鉴定费存在两个问题，1.鉴定费需不需要在诉讼请求中明确，笔者认为不需要，鉴定费不属于实体权利，鉴定费是在诉讼过程中发生的合理必要费用，应当由法院决定谁承担而不是裁判的实体内容。2.鉴定由谁承担的问题原《人民法院诉讼收费办法》明确规定鉴定费属于诉讼费用的收费范围。虽然该办法自2007年4月1日起不再适用，但最高院对此问题的观点仍有借鉴意义。3.从目的性解释来看，《诉讼费用交纳办法》第12条中规定当事人将负担费用直接向有关机构或单位交纳，此处的“负担”应理解为“预交”才符合该条款的本意，举证方负担说的观点过于简单机械。在最高院（2018）最高法民终557号江西省亿隆建筑装饰工程有限公司与江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，《诉讼费用交纳办法》第12条规定解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。实践中并不必然由败诉方承担，而是应当由过错方导致必须要鉴定的当事人承担。本案中由于能源公司未按约定办理结算导致鉴定，应由能源公司承担全部鉴定费用。

九、建设工程施工合同在履约过程的注意事项

从本案可以推断在建工合同履约过程中注意三大工作，基于建工履约工程多为技术性人员，对法律意识淡薄，1.履约过程尽量通过书面方式沟通往来，书面性证据更容易保存与适用，2.技术性文件尽可能以发包方官方的书面性文件为准，例如：经发包方签认的蓝图、技术交底、施工方案意见、特殊工程专项方案、工期计划通知等文件，3.建设工程有其特殊性为不可预料的因素较多，当不可预料因素出现后，会发生技术变更、人员变更、工期变更，这些变更多数会导致合同价款及付款变更，该部分一般称为合同外项目，项目分为有形变更和无形变更，在实施时要注意尽量先签证后施工，格外注意合同条款属性，避免产生矛盾。本案中在合同履行过程中合同约定为合同外依据《定额》结算，有的总价合同或者不可调价款一定要针对签证签订补充协议或专项合同，避免由主合同将部分签证吸收造成施工单位受损。当然，如果是发包方要注意本应是主合同吸收部分签证，避免重复计算。本案中在举证过程中缺失部分图纸、签证签字不全、工作沟通大部分为口头证据难保全、部分工程没有签证、部分窝工未做记录、工程量确认不规范、资料交接未做记录等问题，无论哪种问题都给诉讼带来巨大障碍，因此在履约过程要保留好上述资料。      作者简介：

    张志亮律师，河北建筑工程学院工学学士，2018年开始从事法律工作，2020年开始律师执业，现任内蒙古辅和律师事务所副主任，创始合伙人。

    主要业务领域为建设工程领域、招投标领域。

    张志亮律师2015年毕业于河北建筑工程学院土木工程学院，毕业后在中国中铁六局多个部门工作，主要从事施工技术、工程管理、工程预决算、工程经济、工程审计、招投标等工程领域工作，对工程领域全方位了解及掌握。有专业知识深厚、能力多元化、协商能力强、严谨细致的优势。与张志亮律师合作，您可以期待一个富有责任感、敬业精神和谨慎态度的律师。将全力为您提供卓越的法律服务，帮助解决您面临的法律问题，并维护您的权益。

    苏旭光律师毕业于内蒙古大学法学专业，拥有5年的执业经验，蒙汉双语专职律师。

    自2020年执业以来处理案件主要集中于未成年人法律保护案件（刑事、民事、刑附民）和民商事诉讼代理，并协助主办律师为多家公司及机关单位提供法律顾问工作，在诉讼业务及非诉讼业务部分积累了大量经验。尤其作为未成年被害人的诉讼代理人身份参与过八起未成年人法律保护案件，对未成年被害人提供法律咨询和法律帮助，办理过的未成年被害人案件中，相关从重处罚的代理意见载入于判决书，赔偿请求获得法院的支持，均取得了较好的法律效果。

    苏旭光律师待人以诚、立世以信，以自己专业的法律知识，为每一个当事人提供着专业、精准的的法律服务，不负所托，为其争取、维护着最大化的利益。